如果在船舶融资租赁当中,承租人要求出租人提供的是新建船舶,此时银行的风险将非常复杂,由于各国法律对在建船舶以及登记程序都规定的比较模糊,因此存在的争议很多。因为新建船舶的价款相对来说是非常高昂的,而法律规定的不周全增加了作为购买新船的银行所面对的风险。当然,从另外一个方面来说,这也是好事,这是法律赋予当事人更多的约定自由,此时,银行就需要在船舶买卖合同中做出有利于维护自身权利的约定,以减少法律规定不详导致的潜在风险。

目前的国际条约和各国国内法,基本都没有详细的规定在建船舶的所有权,对谁有资格做在建船舶所有权的主体亦无规定,根据法无明文禁止即许可的法理原则,当事人之间当然可以自由约定在建船舶所有权的归属。若当事人之间并无详细约定,此时在建船舶的所有权人就要紧密结合造船合同来判断了,现在世界立法普遍认可船舶建造合同的性质决定了谁享有建造中船舶的所有权。在建船舶所有权的主体,依据各国法律对船舶建造合同采用的性质不同,作不同的处理。
分析当今世界主要国家的法律,可得出对船舶建造合同的定性有以下主要的两大类:一类是英国式法律,把船舶建造合同归于买卖合同的一种。“尽管从表面上看船舶建造合同是一个关于如何建造船舶的合同,然而从实质意义上分析这是显然一个货物买卖合同。”第二类就是德国式法律,把船舶建造合同归类于加工承揽合约的一种。德国船舶协会在其权威期刊上指出:“船舶建造合同从实质上分析,其实是让承揽人对船舶承揽建造,且有义务按时把船舶交付给订造人的合同,可适用《民法》中有关加工承揽合同的规定。”
在我国,船舶建造合同的性质亦比较模糊,当事人双方可以对建造船舶合同的性质进行自由约定。国内,有二个主张倾向:一是主张应该被认定为加工承揽合同,二是主张被认定为买卖合同。两种合同性质下,建造船舶所有权的归属是有所区别的,然而银行最关心的是哪种风险最小,并不关注是船舶建造期间能否获得船舶的所有权。在买卖合同中所有权的归属是非常明确的,属于买方,但是在承揽合同中,却须依情况而定。
1.银行采用买卖合同的性质,也就是说在建造期间,船舶的所有权由船厂拥有,就由船厂来负担船舶的责任与风险,直到船舶交付给银行。此时,银行的风险与责任就会减轻很多,另外一方面来说这种方式也有缺点,一旦船厂经营不善,客观上没有能力建造完船舶,或者船厂破产了,由于船舶的所有权归属于船厂,银行只能作为债权人对破产财产行使权力,无权收回船舶以及己经或即将投入的机器、材料。此时银行能够得到的赔款存在着多种风险因素,与其他债权相比,银行的债权是否优先、优先的顺位、破产财产总额、船厂的债权人总额等都影响着银行债权的实现程度。
2.银行选择加工承揽合同的性质。此时的银行对建造期间的船舶就拥有所有权。如果当事人没有截然相反的约定,那么,作为船舶的所有权人,银行当然必须担负船舶在建造中的所有责任与风险。这个时段承租人是不需要承担责任和风险的,因为,他与银行订立的融资租赁合同并未发生法律上的效力。只要对在建造船舶的材料、设备作了记号,或者约定船舶开始施工,直到船舶建造完工,验收移交给承租人之间,银行对这些材料、设备就享有所有权。这个时间是非常漫长,同时,船厂施工地点也是非常乱的,难免会造成各种物品的丢失、损毁,同时船厂上易燃易爆物品较多,容易发生意外火灾等,建造期间船舶也可能发生侵权,可能导致船舶灭失或者损毁。上述情况一旦发生,损失将由银行来承担。
对银行来说,获得了船舶的所有权,有时并不是一件幸事,反而有时会有很多麻烦。因为在很多国家规定必须对在建船舶进行登记,登记成功后在建船舶所有权才能产生法律效力。可是在建船舶所有权登记的过程和手续都是非常复杂,主要由于建造中的船舶标的具有不明确性和价值具有变化性。另外,就算银行取得了所有权,如果船厂经营不善,关闭破产了,就得先和清算人协商,才可能继续建造船舶直到完成,而这基本上是不可能的。
另外,由于船舶所有权归银行所有,此时的船厂就不享有所有权,无法在船舶上设定负担对外进行融资,这样船厂一旦经营困难,就可能破产,船舶的建造就无法顺利完成,这对于银行来说是致命的风险。一旦船厂破产,船厂与银行就可能会产生扯皮的现象,有些标定记号的未安装在船舶上的材料、设备,按照规定是属于船舶所有权人的,即银行的,船厂可能也主张这些物品是船厂的,因为在实践中是很难对造船的材料、设备进行特定化,区分就更难了,这是一个理论上简单、操作上棘手的难题。
再次,银行缺乏对船舶的专业认识,对船舶行业的风险可能认识不足,因此,在船舶融资租赁中,即使银行获得了在建船舶的所有权,银行的风险依然存在。
3.船厂和银行选择各自拥有部分所有权。银行对船舶的所有权是随着银行对船厂款项的支付而渐渐增加的。这样,在船舶所有权的逐步转让过程中,享有部分所有权的银行依然可能要面对第(2)类情形下的风险,因此,银行作为不精通船舶的外行人享有船舶的所有权,虽然可以得到比一般债权人优先的地位,也可防止船厂在船舶上再设定负担,但对银行来说,亦可能是另一种负担。
所以,无论银行选择对船舶享有所有权还是放弃,船舶在建造期间,银行的风险都一直存在。